Dans son dernier essai, la constitutionnaliste Lauréline Fontaine engage une réflexion démythificatrice sur les textes constitutionnels. L’étude, audacieuse et étayée, invite à jeter un regard critique sur un domaine qui en manque cruellement.
L’objet n’est pas tout à fait neuf pour le lecteur déjà familiarisé avec les écrits de Lauréline Fontaine, professeure de droit public à l’Université Sorbonne Nouvelle. La Constitution au XXIe siècle, publiée en début d’année aux éditions Amsterdam, élargit et prolonge en partie La Constitution maltraitée (même éditeur, 2023), un ouvrage particulièrement éclairant sur le fonctionnement de la justice constitutionnelle en France. Mais le propos est ici plus général et plus ambitieux : il touche à l’interprétation des constitutions par les juges nationaux, au décalage entre ce qu’elles proclament et les réalités sociales que dissimulent ceux qui en sont les auteurs, mais aussi à l’instrumentalisation des textes et de procédures par les pouvoirs institués.
La Constitution, dont le contenu est si mal connu des citoyens quel que soit l’État considéré, ne fait pas l’objet de débats publics en temps ordinaire et la presse ne s’y intéresse qu’en superficie à l’occasion des procédures de révision. C’est un grand tort. S’attaquer à la norme suprême, fondement de l’édifice juridique des sociétés libres et démocratiques, héritage des idées des Lumières et des révolutions nationales, revient à affronter un totem. Cette chère Constitution, célébrée dans certains pays par un jour férié (Norvège, Pologne…), n’est autre que le texte dont tout État se doit de se doter pour entrer dans le cénacle des pays politiquement développés. Lauréline Fontaine, le sait, qui évoque dès le sous-titre de son essai un « fétiche social » avec tout ce que cela peut comporter de zones d’ombres. Un fétiche dont l’écriture « n’est pas seulement un modèle politique : elle est devenue le seul modèle politique à suivre ».
Il ne s’agit pas d’une simple coïncidence chronologique : l’essor du constitutionnalisme à partir du XVIIIe siècle va de pair avec celui du commerce. La réflexion sur la réforme du cadre normatif de l’État, engagée par des penseurs libéraux comme Locke ou Montesquieu, a été alors fondamentalement pensée à travers la recherche de garanties nouvelles pour la liberté de commercer, perçue alors comme vecteur de paix entre les Nations. « Les évolutions des cadres pour penser l’organisation sociale rejaillissent immanquablement sur la manière de penser le pouvoir, analyse Lauréline Fontaine. Tout projet économique est aussi un projet politique et gouvernemental, et, inversement, chaque réflexion sur l’économie emporte une réflexion sur la forme de gouvernement. » De ces objectifs économiques, les plus anciennes constitutions en portèrent expressément la trace, à l’instar de l’article 36 de la première Constitution suédoise assurant la défense « de la Bourgeoisie contre toutes sortes de violences, oppressions, et injustices ». Or, cette filiation idéologique a conduit le constitutionnalisme à rejeter l’idée que d’autres modèles d’organisation puissent être valables, par exemple le modèle collectiviste. C’est ainsi que l’ingénierie constitutionnelle occidentale a pu être transposée – et avec elle le modèle économique libéral diffusé – aux nouvelles démocraties orientales issues du démantèlement du bloc soviétique ou des processus de décolonisation, sans trop de considérations sur la spécificité de ces sociétés.
L’écriture d’une Constitution ressortit par conséquent à la construction d’un récit. La confrontation des valeurs et principes contenus dans le texte constitutionnel avec le contexte politique et social de sa promulgation révèle bien souvent une parfaite hypocrisie juridique. Une lecture entre les lignes permet de comprendre que ce qui est proclamé tient davantage de l’idéal politique projeté que de la réalité du droit. Il est frappant à cet égard de constater que l’histoire constitutionnelle australienne s’ouvre avec l’arrivée des colons européens à Sydney… une époque pourtant marquée par l’introduction de pratiques génocidaires sur les populations aborigènes fort peu compatibles avec les valeurs libérales dont se drape le constitutionnalisme. Un autre exemple plus contemporain est donné par une disposition de la Constitution de la République populaire de Chine, laquelle « s’efforce de diriger le pays conformément à la loi et en construisant un État socialiste ». Les verbes choisis (s’efforcer, construire) parlent d’eux-mêmes. Un voile pudique est ainsi posé sur une réalité qui cadre mal avec les vertus prônées par le pouvoir constituant. Il n’est pas besoin de piocher dans les normes d’un État autoritaire pour s’en convaincre. Ainsi, le préambule de la Constitution française de 1946 (IVe République), qui a toujours valeur constitutionnelle sous le régime de la Ve République, énonce le « devoir de travailler et d’obtenir un emploi », « le droit de tout être humain d’obtenir de la collectivité des moyens convenables d’existence s’il se trouve, en raison de son âge, de son état physique ou mental, de la situation économique, dans l’incapacité de travailler » ou encore « la nationalisation des services publics nationaux et activités en situation de monopole de fait ». S’il s’agit d’un beau programme politique, il est dépourvu de portée pratique en l’absence de volonté de celui qui est censé en garantir le respect, en d’autres termes de « donner vie aux dispositions juridiques » : le juge.
Lauréline Fontaine, dans la droite ligne de son précédent livre, réaffirme que la protection des droits fondamentaux par les organes de justice constitutionnelle contemporains obéit à un double standard. Il est vrai qu’il ressort de la jurisprudence – quel que soit d’ailleurs le système juridique considéré (modèle concentré des cours constitutionnelles ou diffus des cours suprêmes) – qu’un zèle particulier est déployé pour la protection des droits économiques, beaucoup moins pour celles des droits sociaux qui devraient pourtant bénéficier sur le papier d’une même autorité. Ce constat questionne l’argument de la « neutralité économique » avancé par le juge qui, sous couvert de ne pas prendre position quant au choix des politiques économiques menées par les gouvernements, en vient à faire obstacle à tout interventionnisme excessif de l’État dans l’économie. Si la Cour suprême américaine, dans un contexte qui s’y prêtait, a pu temporairement accepter la politique du New Deal, sa doctrine constante est bien celle de la défense du laisser-faire. Bien entendu, il existe aussi des contre-exemples d’audace jurisprudentielle apparente en faveur d’une extension de droits à caractère social. S’agit-il d’avancées réelles ? Lauréline Fontaine en doute. Elle cite comme modèle de ces quelques « ‘‘victoires’’ qui paraissent être remportées au nom de la norme constitutionnelle » pour mieux « masquer toutes les batailles perdues » la décision du Conseil constitutionnel rendue en juillet 2018 dans l’affaire Cédric Herrou, sur la question de l’aide aux migrants en situation irrégulière. Si le Conseil invoque pour la première fois le principe de « fraternité », contenu dans la devise de la République, pour censurer une disposition législative, l’auteur relève que la décision n’a qu’un effet relatif, appliqué à la loi soumise en l’espèce au contrôle de constitutionnalité, loi très rarement mise en œuvre par les autorités administratives et judiciaires. « Son affirmation par le juge redouble l’effet de séduction de la norme constitutionnelle, pour une réalité sociale néanmoins quasi inchangée », conclut-elle.
La confrontation des valeurs et principes contenus dans le texte constitutionnel avec le contexte politique et social de sa promulgation révèle bien souvent une parfaite hypocrisie juridique. Une lecture entre les lignes permet de comprendre que ce qui est proclamé tient davantage de l’idéal politique projeté que de la réalité du droit.
Une autre idée solidement ancrée ne résiste pas à une observation attentive de la jurisprudence constitutionnelle. Si l’écriture d’une Constitution pourrait s’apparenter à « une sorte de geste d’intimidation et de dissuasion vis-à-vis des prétentions à l’arbitraire », l’encadrement et la limitation effectifs du pouvoir sont loin de prémunir d’une lecture expansive du texte par ce même pouvoir. Dans la réalité, c’est le modèle de la « constitution-habilitation » qui a pris le pas sur celui de la « constitution-limitation ». Le pouvoir politique s’appuie sur le texte pour en exploiter toutes les possibilités d’action, quitte à le réécrire si besoin à l’occasion d’une réforme. Le cas luxembourgeois est éloquent puisque, à la fin des années 2000, le gouvernement du Grand-Duché a décidé de modifier des sections entières de la Constitution de 1868 pour l’adapter aux pratiques actuelles des acteurs politiques. Il est loisible de s’interroger sur la façon dont le pouvoir institué a pu dévier des procédures prévues par la norme qui est censée l’encadrer et le borner ! Un autre exemple illustre la manière dont l’exécutif tire profit de la norme suprême. Lors de l’adoption de la réforme des retraites en 2023, le gouvernement français a méconnu les dispositions de la Constitution en intégrant le recul de l’âge de départ – une mesure purement sociétale – dans le projet de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2024, plutôt que de l’inscrire dans un projet de loi ordinaire, comme il aurait dû le faire. Dans l’indifférence de la classe politique comme des médias, la réforme pourtant contestée par la majorité des Français a ainsi été actée par l’adoption d’un type de loi pourtant formellement inapproprié au regard de la substance de la mesure en jeu, mais dont la procédure (durée des débats raccourcis au Parlement) représentait un intérêt certain pour l’exécutif. Dans la décision qu’il rendit sur la conformité de la loi à la Constitution le 14 avril 2023, le Conseil constitutionnel n’a pas même évoqué cet aspect technique ; de fait, il a validé une pratique manifestement non conforme à la Constitution.
Avec la lecture de La Constitution au XXIe siècle, refait surface l’idée du droit comme instrument de domination sociale, qui rejoint la critique marxiste. Malheur aux universitaires qui se sont risqués jusqu’à présent à affronter le consensus confortable dans lequel baigne le constitutionnalisme. Et pourtant, le travail de Lauréline Fontaine s’appuie sur d’innombrables exemples qui invitent à adopter un point de vue plus que nuancé sur la finalité des textes constitutionnels et la soi-disant neutralité de la justice constitutionnelle. Comment envisager que la Constitution redevienne dans les faits ce qu’elle devait être en théorie : l’arme de défense du peuple souverain face aux pouvoirs politique et économique ? La question reste pour l’essentiel ouverte, même si l’essayiste s’avance en conclusion sur quelques préconisations, ne serait-ce que méthodologiques, invitant à mieux comprendre les sociétés, dans leurs dimensions économiques comme sociales, avant d’en imaginer le système politique, ce qui suppose le décloisonnement de la pensée académique. Pessimiste, elle admet cependant que « le temps pour penser les constitutions autrement que d’après les modèles de règles standardisés paraît […] compromis », dans un contexte où le dissensus est de moins en moins admis.
Référence : Lauréline Fontaine, La Constitution au XXIe siècle. Histoire d’un fétiche social, Paris, Éditions Amsterdam, 2025, 263 pages.
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